Науково-експертний висновок щодо Проекту Закону України «Про медіацію»

Науково-експертний висновок робочої групи по виконанню грантового проекту Програми ЄС «ERASMUS+KA2» Медіація: навчання та трансформація суспільства” (MEDIATS)” за №599010-EPP-1-2018-1-NL-EPPKA2-CBHE-JP від Чернівецького національного університету імені Юрія Федьковича щодо Проекту Закону України «Про медіацію», наданий на запит Департаменту з питань правосуддя та національної безпеки Міністерства юстиції України № 196/34743-33-19/11.1.1 від 25.10.2019 р.

Зауваження загального характеру

1. Закон «Про медіацію» безсумнівно належить до числа найбільш затребуваних українським суспільством реформаторських законів. Тому поява навіть його чергового проєкту –  уже подія. Тим більше, що цілий ряд недоліків попередніх проєктів Закону України «Про медіацію» у щойно надісланому Проєкті для обговорення враховані. В цілому наданий для наукової експертизи Проєкт Закону України «Про медіацію» заслуговує на позитивну оцінку. Найбільшим достоїнством цього Проєкту є те, що він має рамковий характер і розглядає медіацію як дуже гнучкий і відкритий для застосування у багатьох контекстах і способах залагодження конфліктів і спорів процес. Цим самим дотримано вимог Директиви 2008/52/ЄС Європейського парламенту та Ради з певних аспектів медіації у цивільних та комерційних справах, а також Модельного Закону ЮНСІТРАЛ про міжнародну примирну процедуру 2002 р., який був взятий за основу для національного законодавства щодо медіації двадцятьма шістьома країнами світу, а також «Принципів для організацій, які забезпечують проведення медіації» створених у 2002 р. світовими лідерами у сфері медіації, котрі втілили в останньому – доктринальному – акті найкращу світову практику у цій галузі суспільних відносин. Спільним для усіх них є підхід, відповідно до якого у законодавчому акті про медіацію має закладатися насправді мінімальна база для  нормативного регулювання, іншими словами, закон про медіацію має бути рамковим законом.

Проте розробники цього Проєкту Закону України «Про медіацію» свідомо чи мимовільно вийшли далеко за межі розумного мінімалізму нормативного регулювання медіації в Україні, внаслідок чого з предмету регулювання цього потенційного Закону України випало цілий ряд архіважливих  блоків проблем.

2. Передусім це стосується вирішення центрального питання Проєкту Закону України «Про медіацію» – питання суспільної (чи правової) природи медіації. Іншими словами, медіація – це суспільне благо чи комерційна послуга? Якщо благо, то держава повинна забезпечити його кожному, незалежно від його матеріального становища, світоглядних переконань чи політичних уподобань тощо. У цьому випадку регламентуюча роль держави має бути великою. Якщо ж медіація – це комерційна послуга, тоді оплачувати її повинні лише самі споживачі (користувачі) цієї послуги. У наданому для наукової експертизи Проєкті Закону України «Про медіацію» фактично запропоновано вітчизняному законодавцю обрати другий підхід, але на належному рівні він не виписаний у Проєкті, а тому в разі прийняття цього Проєкту у якості закону практичне наповнення даного підходу буде віддано переважно на відкуп медіаторам. Це неодмінно матиме своїм наслідком появу багатьох додаткових проблем у розвитку медіації в Україні, стане однією із суттєвих перепон на шляху її просування у повсякденне життя, не сприятиме позитивним змінам у соціумі щодо сприйняття ним медіації як прогресивного інституту та конкретних медіаторів як носіїв добра.

3. Якщо звернутися до європейського зокрема і міжнародного в цілому досвіду, то у більшості країн, в яких прижилася медіація, поширений комбінований підхід до її забезпечення, тобто, державно-приватне партнерствоу цілому: держава бере на себе зобов’язання забезпечити усім реальний доступ до медіації (доступність до неї як до альтернативи судовому розгляду конфліктів), гарантування її належної якості, але не диктує, який саме зміст вкладається у конкретні форми та види медіації, у  способи її здійснення на практиці. Держава вирішує це з усіма стейкхолдерами медіації разом, не забуваючи при цьому, що замовником медіації як способу вирішення спору є громадянське суспільство в цілому, а конкретних медіаційних процедур – індивіди, які потрапили у конфліктні життєві ситуації. Приватним партнерам відводиться роль рушійної сили державно-приватного партнерства, наповнення його реальним буттям. При цьому звернемо увагу, що із двох типів державно-приватних партнерств, рекомендованих у 2004 р. Європейською Комісією у «Зеленій книзі з державно-приватних партнерств і закону співтовариства з публічних контрактів та концесій» медіація впроваджується у суспільне життя за другим типом державного-приватного партнерства – державно-приватним партнерством інституційного типу, у межах якого є можливим формування нової юридичної особи, співзасновниками якої є юридичні особи – публічні і приватні партнери на рівних засадах.

4. Як відомо, у 2014 р. Україна підписала Угоду про Асоціацію з ЄС, згідно зі статтею 1 якої мають посилюватися співпраця між Україною та ЄС у сфері правосуддя, свободи і безпеки з метою забезпечення верховенства права та поваги до прав людини і основоположних свобод. Країни ЄС погодилися, що для забезпечення верховенства права та кращого доступу до правосуддя усі країни-члени ЄС та країни, що обрали європейські цінності як свою власну перспективу, повинні забезпечувати  доступ як до судових, так і до позасудових методів врегулювання спорів. Європейська Рада ще на своєму засіданні у Тампере 15 жовтня 1999 р. закликала держави-члени до запровадження альтернативних судовим процедур вирішення конфліктів та спорів, серед яких медіація є основним методом. Ціннісно цей виклик стосується й України, особливо з часу Революції Гідності.

5. Виходячи з вищевикладеного, основною метою обговорюваного Проєкту Закону України «Про медіацію», яка мала б знайти своє чітке відображення в його преамбулі, повинно було б бути запровадження на законодавчому рівні правового інституту медіації в Україні як способу імплементації найкращих європейських та міжнародних стандартів, принципів і практик медіації. Відповідно головним завданням проєкту  Закону України «Про медіацію» мало б стати визначення правових засад надання високоякісних послуг медіації на професійній основі, забезпечення високої якості підготовки медіаторів, регулювання основ самоврядності медіаторів, просування цінностей медіації у суспільство, укорінення культури медіації в Україні, запровадження моделі державно-приватного партнерства інституційного типу, яка б об’єднала на виключно добровільних засадах найрізноманітніші організації – від представників публічної влади, закладів вищої освіти України до громадських організацій медіаторів та комерційних організацій, які надають послуги у сфері медіації..

6. Впровадження на законодавчому рівні медіації в Україні також атрибутивно вимагає чіткого визначення її місця у правовій системі України. Проєкт Закону України «Про медіацію» щодо цього питання мовчить, як і в попередньому випадку, пускає ситуацію на самоплив – кудись та й винесе ріка життя. Без належної імплементації інституту медіації у правову систему України її потенціал та можливий позитивний вплив на суспільство будуть невиправдано применшені, вихолощені, не дасть очікуваних результатів від медіації. У значній мірі запобігти цьому може включення до Проєкту Закону додаткового – світоглядно та методологічно важливого, стержньового розділу, який був би спроможним стати осердям усього Проєкту цього Закону – розділу «Федерація медіації України».

7. Окрім вищевикладеного, це  зумовлено і тим, що за європейськими мірками Україна поки що тільки вагітна справжньою, не імітаційною, медіацією. Медіація тільки торує у нас собі дорогу. Вона перебуває в Україні ще на початковому етапі розвитку. Головною її проблемою на даний час є суцільна суспільна недовіра до медіації як інституту внаслідок скепсису щодо її спроможності та недовіра потенційних клієнтів медіації до величезної більшості потенційних медіаторів. Ці медіатори виступають поки що тільки від власного імені. Жодний суспільно авторитетний інститут не гарантує якості їх фахової підготовки як медіаторів та якості їх потенційних послуг, не гарантує належного захисту прав споживачів їх послуг, не виконує багатьох інших важливих функцій. Ця недовіра має як об’єктивні причини, так і суб’єктивні чинники. Саме тому на старті офіційного запровадження інституту медіації так важливо не посилити цю недовіру, а здолати її. Подібні етапи в утвердженні медіації як інституту проходили чимало країн.

8. До прикладу, приблизно такою ж,  як нині в Україні, була ситуація з медіацією у Нідерландах до 2001 р.. У цій країні тоді нараховувалося понад 2000 медіаторів, які за увесь попередній період своєї діяльності спромоглися провести лише 1222 медіації. Найголовнішим полем прикладання зусиль медіаторів на той час у Нідерландах, як нині в Україні, було нескінченне проведення платних тренінгів одними медіаторами для інших медіаторів. Кардинально змінити ситуацію на краще допомогло створення так званого Нідерландського інституту медіації, який трансформувався на початку 2014 р. у Федерацію медіації Нідерландів (далі – ФМН).

ФМН, як інститут державно-приватного партнерства, представляє перед державою та суспільством в цілому інтереси медіації як окремої сфери професійної діяльності, сприяє систематичному розвитку цієї діяльності, здійснює моніторинг та вживає заходів щодо підвищення якості професійної практики медіаторів. Вона постійно взаємодіє з питань розвитку медіації з Урядом країни, політичними інститутами та громадським сектором, створила та підтримує успішне функціонування Реєстру Федерації медіації Нідерландів. ФМН є держателем реєстру медіаторів та відповідальною за політику якості медіації в Нідерландах.

ФМН забезпечує внесення медіаторів до реєстру, розробляє кваліфікаційні вимоги до медіаторів і їх підготовки та до медіації, структуру професійних профілів медіаторів, приймає регуляторні акти в галузі професії медіаторів, правила поведінки для членів Реєстру, розробляє та впроваджує правила оскарження діяльності медіаторів та дисциплінарні правила, правила щодо постійного підвищення кваліфікації медіаторів, визнає та акредитує освітньо-професійні програми з підготовки медіаторів, здійснює офіційну комунікацію з медіаторами інших країн.

9. Більшість, якщо не всі, із вищезазначених функцій можуть і повинні стати предметом регулювання і Закону України «Про медіацію». Ці питання доцільно викласти в окремому – передостанньому – розділі Проєкту вищезазначеного Закону України. Пропонуємо на розгляд робочої групи, що розробляла наданий для наукової експертизи Проєкт Закону України «Про медіацію», його розділ «Федерація медіації України».

Розділ ІV

Федерація медіації України

Стаття …..Правовий статус Федерації медіації України.

1. Федерація медіації України є організацією державно-приватного партнерства інституційного типу.
2. Державу в цілому у Федерації медіації України представляє Міністерство юстиції України.
3. Окремі сегменти публічного інтересу можуть представляти у Федерації медіації України відповідно до своїх статутних повноважень та компетенцій інші інститути публічної влади.
4. Членами Федерації медіації України можуть бути на добровільних засадах юридичні особи публічної та приватної форми власності, які здійснюють свою статутну діяльність у сфері медіації.
5. До основних принципів здійснення державно-приватного партнерства у сфері медіації належать: рівність перед законом державних і приватних партнерів; заборона будь-якої дискримінації прав державних або приватних партнерів; узгодження інтересів державних та приватних партнерів з метою отримання взаємної вигоди; забезпечення вищої ефективності діяльності, ніж у разі здійснення такої діяльності державним партнером без залучення приватного партнера; визнання державними та приватними партнерами прав і обов’язків, передбачених законодавством України та передбачених спільним Статутом Федерації медіації України; свобода надання послуг медіації; прозорості; рівності поводження; пропорційності; взаємного визнання.

Стаття …..Завдання та функції Федерації медіації України.

До основоположних завдань Федерації медіації України належать:

• створення і підтримка функціонування ефективної системи медіації як інституту правової системи України, альтернативного державним судам;
• укорінення і розвиток культури медіації в Україні;
• забезпечення доступності послуг з медіації усім громадянам та особам без громадянства України.

До базових функцій Федерації медіації України відносяться:

• постійне представництво інтересів медіації як окремої сфери професійної діяльності перед усіма стейкхолдерами;
• сприяння розвиткові професії медіатора;
• здійснення моніторингу та вжиття заходів щодо підвищення якості фахової підготовки і професійної діяльності медіаторів;
• розробка та забезпечення дотримання кваліфікаційних вимог до медіаторів та структури професійних профілів медіаторів;
• прийняття регуляторних актів у сфері медіації;
• створення та забезпечення безперервного функціонування сайту Федерації медіації України;
• проведення щорічної Національної конференції медіаторів.

Стаття …..Реєстр медіаторів Федерації медіації України.

Федерація медіації України:

1. створює та підтримує актуальне функціонування Реєстру Медіаторів Федерації медіації України як інструменту забезпечення доступності медіації усім верствам населення країни та її належної якості;
2. є держателем Реєстру медіаторів;
3. забезпечує внесення до Реєстру інформації про медіаторів та  результатів їх професійної діяльності у сфері медіації;
4. розробляє стандарти медіації та етичні правила поведінки медіаторів;
5. ухвалює правила оскарження діяльності медіаторів та дисциплінарні правила;
6. уможливлює безперервний доступ до Реєстру медіаторів.

Стаття …..Статут  Федерації медіації України.

1. Статут є основним внутрішнім нормативним актом Федерації медіації України, що визначає завдання, структуру, функції та порядок діяльності цієї юридичної особи.
2. Статутом врегульовуються усі відносини внутрішньої життєдіяльності Федерації медіації України та питання забезпечення високоякісної медіації у країні, не врегульовані цим або іншими законами України.
3. Статут регламентує відносини власності, джерела надходження коштів, не заборонені законодавством України та фінансово-господарську діяльність Федерації медіації України.
4. Статут ухвалюється установчою конференцією Федерації медіації України не пізніше, ніж через три місяці після набрання чинності цим Законом.

У разі включення розділу IV «Федерація медіації України» у Проєкт Закону України «Про медіацію» пропонуємо доповнити статтю 1 «Визначення термінів» Проєкту Закону України «Про медіацію» наступним положенням: «Федерація медіації України – це організація, створена юридичними особами публічного і приватного права у правовій формі державно-приватного партнерства інституційного типу, яка здійснює діяльність у сфері суспільних відносин щодо медіації».

Проектна група MEDIATS від ЧНУ ім. Ю. Федьковича.